Contexto Actual
De cara a la revisión del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC),adelantada para comenzar el día primero de marzo por el impulso de los Estados Unidos, país bajo el mandato del Presidente Donald J. Trump con miras a endurecer las reglas en distintos sectores clave para los tres países miembros, representa un reto significativo para el derecho de las inversiones.
México busca mantener vigente el acuerdo comercial que entró en vigor en el año 2020. Según declaraciones del Ejecutivo Federal, nuestro país busca un acuerdo equilibrado que evite fricciones que pongan en riesgo la relación comercial; además de tomar en cuenta las ventajas comparativas con las que cuenta Mexico dentro del tratado.
Cada país, internamente, discute sobre el rumbo de lo que una revisión como esta implica. En esta ocasión, se anticipan tensiones dentro del marco de la revisión en materia energética, reglas de origen automotrices, acuerdos comerciales y las “soluciones de controversias”.
El ISDS
El Mecanismo de Solución de Disputas Inversor-Estado (ISDS por sus siglas en inglés) es un mecanismo que permite a los inversores extranjeros demandar a gobiernos receptores de la inversión ante tribunales de arbitraje privado por políticas públicas que afectan su modelo de negocio.
Este mecanismo nace en los años 60’s como parte de los Tratados Bilaterales de Inversión (BITs por sus siglas en inglés) Originalmente, surge como medida de seguridad a inversores extranjeros para brindar celeridad ante países con sistema jurídicos considerados inestables o con una incertidumbre alta. A tiempos presentes, la institución sobrevive porque sigue dando celeridad ante legislaciones internas que cambian abruptamente después de invertir millones.
Tratado de America del Norte
La relación comercial entre los países de América del Norte comenzó en 1994 con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA por sus siglas en inglés), este estableció uno de los primeros mecanismos inversionista-estado del continente americano mediante su capítulo 11. Este capítulo otorgó a los inversionistas de uno de los países miembros la posibilidad de demandar directamente a los estados miembros por violaciones a obligaciones de trato nacional, trato de nación más favorecida (MFN por sus siglas en inglés), Trato Justo y Equitativo (FET por sus siglas en inglés) y expropiación indirecta.
Durante más de 20 años de vigencia del TLCAN, México fue el país con mayor número de demandas; cabe añadir, que la posibilidad de recurrir al arbitraje emergió como una señal de respeto al estado de derecho y un incentivo de celeridad a la inversión extranjera.
Posteriormente, en 2020, entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (USMCA por sus siglas en inglés). En su capítulo 14 sobre inversión refleja un giro de 180 grados con respecto a su antecesor, este redujo drásticamente el alcance del ISDS, eliminó el mecanismo entre Canadá y Estados Unidos y limitó el arbitraje entre Estados Unidos y México a unos pocos sectores y obligaciones. Este cambio se encuentra en el centro del debate de la revisión próxima del TMEC del presente año. México enfrenta el reto de evaluar si conviene ampliar nuevamente los supuestos de ISDS en determinados sectores o negociar un modelo híbrido que combine certeza para los inversionistas con mayor margen para políticas públicas.
TLCAN Capítulo 11: El modelo Expansivo de protección
El Capítulo 11 del TLCAN permitía al inversor demandar al estado receptor del capital por cuatro obligaciones centrales: Trato nacional, MFN, protección contra expropiación (directa e indirecta) y FET. El tratado no exigía agotar recursos internos; los inversionistas sólo debían escoger entre el arbitraje o un tribunal nacional para solucionar las controversias, lo que implica una renuncia a uno de los foros en la cláusula conocida como “fork-in-the-road”. Además, no existían restricciones sectoriales para la solución de conflictos, es decir, cualquier inversión cubierta podía recurrir al arbitraje.
TMEC Capitulo 14: El retroceso deliberado del ISDS
El TMEC recorto radicalmente el esquema. Sus disposiciones se dividen en dos anexos principales:
Anexo 14 D - Reclamaciones de Inversión Estados Unidos - Mexico
Aquí para la mayoría de sectores, los inversores solo pueden alegar violaciones de trato nacional, MFN o expropiación directa. Se eliminan los reclamos de expropiación indirecta y FET; además, se exige agotar recursos internos, es decir, el inversionista debe iniciar un proceso ante un tribunal nacional y esperar entre una decisión definitiva o 30 meses antes de acudir al arbitraje. La cláusula de “fork-in-the-road” es asimétrica, ya que los inversores estadounidenses no pueden presentar reclamación alguna si ya existe un litigio previo en tribunales mexicanos; mientras que, en el caso de los inversores mexicanos, estos no tienen una restricción equivalente.
Anexo 14 E - Contratos Gubernamentales
Este anexo mantiene un ISDS más robusto para inversionistas que poseen contratos con el Estado en sectores estratégicos como petróleo, gas, generación eléctrica, telecomunicaciones, transporte e infraestructura (carreteras, ferrocarriles, puentes o canales). Para estos supuestos, se conservan las protecciones contra la expropiación indirecta y el FET, se reconoce la expectativa legítima del inversionista y no se exige agotar recursos internos. Además, en este anexo se aclara que las medidas regulatorias no discriminatorias destinadas a la protección de la salud, la seguridad y el medio ambiente no constituyen expropiación.
Eliminación del ISDS entre Canada y Estados Unidos
El TMEC previó un periodo de transición de tres años para demandar bajo el TLCAN, es decir hasta 2023 podía demandarse bajo sus reglas, después de julio del año mencionado no existen mecanismos de arbitraje entre Canada y los Estados Unidos, por lo que todas las controversias bajo el tratado deben recurrir a tribunales nacionales o al mecanismo Estado-Estado.
Implicaciones Económicas para México
Saad Ahmad, Ben Liebman & Heather Wickramarachi (2022) indican que los acuerdos de inversión que incluyen ISDS aumentan los flujos de inversión extranjera directa (IED). Un estudio del US International Trade Commission (USITC) de 2022, encontró que la implementación de tratados de inversión alineados al ISDS vinculante incrementa en un 22% el stock de IED; por el contrario, limitar su alcance reduce la inversión.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha sugerido que los acuerdos de inversión pueden reducir el costo de capital al disminuir riesgos y brindar celeridad ante posibles disputas; no obstante, cabe señalar que reconoce que la evidencia cuantitativa es limitada. Por tanto, la reducción de la cobertura ISDS en el TMEC podría aumentar la percepción de riesgo ante cambios regulatorios y elevar el costo de financiamiento para proyectos llevados a cabo en territorio nacional.
La situación interna agrava esta percepción. La reforma judicial impulsada por la agenda oficialista en 2024 convirtieron al Poder Judicial en un órgano electivo y politizado.
Expertos del CSIS señalan que la reforma ha generado incertidumbre jurídica, haciendo a la inversión extranjera caer en 644,9 millones de dólares en el primer trimestre de 2024, cifra inferior incluso al segundo trimestre de 2020. Ahora bien, empresas extranjeras retuvieron alrededor de 35 mil millones de dólares en proyectos de inversión mientras evaluaban la situación. Los inversionistas consideran que la estabilidad y el estado de derecho no son lujos, sino prerrequisitos para invertir. Dado este contexto, la exigencia del TMEC de agotar recursos internos por 30 meses podría resultar poco atractiva si se percibe que los tribunales nacionales carecen de independencia y capacidad técnica.
Riesgos y Costos potenciales del ISDS en sectores estratégicos
La reducción del ISDS no puede analizarse sin considerar la evolución del sector energético y su papel en la integración norteamericana. Mexico depende de gas natural estadounidense para abastecer cerca del 70% de su consumo y, a su vez, las refinerías de Estados Unidos procesan crudo pesado mexicano, este ultimo constituyendo casi la mitad del total de la producción mexicana. De modo que cualquier fricción comercial repercute en ambos lados de la frontera. Aunque el T-MEC limita el arbitraje general, sí mantiene un ISDS amplio en sectores estratégicos. Datos del Global Development Center (GDP Center) indican que casi la mitad de los casos presentados bajo el T-MEC se concentran en los sectores de petróleo, gas y minería.
Se estima que México enfrenta un riesgo de responsabilidad entre 1 millón y 402,1 millones de dólares por proyectos de energía cubiertos en el TMEC que corren el riesgo de ser cancelados para cumplir con la meta de emisiones cero. Estos montos de compensación pueden afectar las finanzas públicas y elevar el costo de implementar políticas efectivas en materia de cambio climático.
Según análisis de ReVista, Mexico tendrá que invertir unos 30 mil millones de dólares en generación, transmisión y distribución eléctrica de aquí a 2030, y dos tercios de esa suma se estima que deberán provenir del sector privado. No obstante, la política de mantener a la CFE con una cuota del 54% de la generación nacional ha limitado permisos e interconexiones para proyectos privados y ha desencadenado litigios bajo el T-MEC.
La reforma constitucional anteriormente expuesta de septiembre deL 2024, ademas de introducir la elección popular de jueces, elimino agencias reguladoras independientes, aumentando la incertidumbre sobre la capacidad de los tribunales nacionales para resolver disputas de tal naturaleza. Debido a esto, si México desea atraer capital necesario, deberá ofrecer celeridad regulatoria en materia energética, preservar la independencia judicial y clarificar el rol de la energética nacional CFE. Una alternativa llamativa seria la de ampliar la cobertura del ISDS para abarcar inversiones en energías renovables y su transmisión, o crear un modelo hibrido que combine tribunales nacionales especializados con la posibilidad de recurrir al arbitraje internacional cuando se aleguen violaciones de trato justo o expropiación indirecta.
Efectos sobre la integración regional y nearshoring
El efecto sobre la reducción del ISDS bajo el T-MEC es aislado, es decir, la integración económica de América del Norte sigue siendo profunda. El CSIS observa que la eliminación del ISDS entre Canadá y los Estados Unidos y la restricción en la relación EE.UU y México ocurre en un momento en que la región busca reindustrializarse y relocalizar cadenas de suministro. Sin mecanismos confiables de solución de controversias, las controversias comerciales se están resolviendo, cada vez más, mediante tácticas bilaterales u otros tratados, tales como el Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP). Estas alternativas podrían debilitar el atractivo fundacional del TMEC y su antecesor como plataforma para el nearshoring y la inversión en infraestructura energética, indispensable para aprovechar la transición energética y la guerra comercial entre China y EE. UU.
Debate: ¿Conviene reexpandir el ISDS o expandir a un modelo hibrido con cláusulas interpretativas?
Expansión sectorial
El Anexo 14-E mantiene un modelo de arbitraje completo solo para inversores con contratos gubernamentales en petróleo y gas, generación eléctrica, telecomunicaciones, servicios de transporte y la gestión u operación de carreteras, ferrocarriles puentes o canales, siendo sectores específicos. Hablar de una expansión sectorial implicaría ampliar ese ámbito a sectores estratégicos emergentes, como la generación de energías renovables, proyectos de almacenamiento de energía o infraestructura digital crítica, que a esta revisión quedan fuera de la lista. Dada la meta mencionada en de ReVista de invertir 30 mil millones de dólares en el sistema eléctrico mexicano y que dos tercios necesiten venir del sector privado, un modelo de protección mas amplio podría reducir la prima de riesgo y atraer capital. Desde una perspectiva distinta, esta exposición tendría costos, ello implicaría aumentar la exposición del Estado a demandas por cambios regulatorios y podría limitar la capacidad del Estado de desarrollar políticas publicas hacia la transición energética.
Una opción intermedia podría emerger condicionando el acceso al arbitraje a estándares rigurosos (por ejemplo, limitar las reclamaciones) o exigir la previa consulta con la autoridad nacional antes de acudir al arbitraje. Aun cuando, la experiencia del TLCAN muestra que un aumento en las protecciones puede generar una mayor litigiosidad y pérdidas; hasta 2021 México había sido demandado 33 veces y había pagado más de 205 millones de dólares en indemnizaciones.
Modelo Híbrido
Un modelo híbrido combinaría tribunales nacionales fortalecidos con un mecanismo supranacional especializado. La Unión Europea, en su Investment Court System (ICS), sustituyó el esquema ad-hoc de árbitros designados por un tribunal permanente de dos niveles, un tribunal de primera instancia y un tribunal de apelación, los miembros son seleccionados previamente de una lista acordada por las partes. Este modelo busca mayor coherencia jurisprudencial, independencia y un proceso de apelación que controle errores procesales e interpretativos. Brasil, por su parte, adoptó acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (CFIA) que prescinden del arbitraje inversionista–Estado y privilegian mecanismos preventivos, es decir, cada parte nombra un “Ombudsman” que atiende las inquietudes de los inversores; si no hay acuerdo, un Comité Conjunto emite recomendaciones y, en última instancia, se prevé sólo un arbitraje Estado–Estado. México podría diseñar un híbrido inspirado en estas experiencias, bajo esta lógica, crear salas especializadas en tribunales federales para litigios de inversión con jueces técnicos; establecer un panel bilateral de apelación con jueces nombrados por ambos países; y ofrecer una vía de arbitraje internacional sólo para reclamaciones por expropiación directa o discriminación que no puedan resolverse internamente. Este enfoque reforzaría la confianza en el Estado de derecho sin volver a los excesos del arbitraje ilimitado.
Eliminación total
Una tercera opción sería suprimir el ISDS y recurrir exclusivamente a tribunales nacionales y al mecanismo de solución de controversias Estado–Estado (como sucede entre Canadá y Estados Unidos desde junio de 2023). Esta vía responde al argumento de que las empresas internacionales deben sujetarse a las mismas reglas procesales que los inversores nacionales y que la protección de las inversiones puede lograrse mediante seguros contra riesgos no comerciales (como los de la agencia MIGA del Banco Mundial). Brasil muestra que los contratos públicos pueden incluir cláusulas arbitrales sin recurrir a tratados de inversión, y el nuevo Protocolo de Inversión del AfCFTA privilegia la consulta y el arbitraje Estado–Estado. Pese a ello, una eliminación total exigiría reforzar la independencia y eficiencia del poder judicial, ademas de garantizar mecanismos de prevención de controversias; de lo contrario, significaría disuadir inversiones en sectores regulados como energía, telecomunicaciones y infraestructura.
Conclusión
El tránsito del Capítulo 11 del TLCAN al Capítulo 14 del T-MEC no fue una mera actualización técnica, supuso un rediseño al modelo de protección a la inversión. Al eliminar el arbitraje general entre Estados Unidos y Canadá y limitar la protección a cinco sectores estratégicos de actividades petroleras y gaseras, generación eléctrica, telecomunicaciones, servicios de transporte y concesiones viales o ferroviarias, el nuevo tratado buscó restringir el activismo arbitral que cuestionaba la soberanía regulatoria.
Sin embargo, la retracción del ISDS no debe confundirse con un rechazo a la inversión extranjera. La economía mexicana atraviesa una coyuntura en la que la integración energética, la relocalización de cadenas de suministro y la transición hacia energías limpias requieren enormes inversiones en infraestructura.
La revisión obligatoria de 2026 abre una ventana para ajustar este balance. La evidencia empírica sugiere que los acuerdos de inversión con ISDS vinculante incrementan la entrada de inversión extranjera en alrededor de 22%, mientras que las restricciones reducen los flujos. Esto no implica regresar al esquema del TLCAN, sino en diseñar un régimen que combine soberanía y credibilidad.
En última instancia, el desafío para México reside en conciliar una mayor autonomía regulatoria con la necesidad de atraer capital para modernizar su economía y cumplir metas climáticas. Esto exige fortalecer la independencia judicial y a los reguladores sectoriales, garantizar el respeto a los contratos existentes y articular una narrativa clara de seguridad jurídica. Un régimen de inversión calibrado basado en un ISDS acotado pero creíble o en un tribunal de inversiones permanente, puede convertirse en un aliado de la transición energética y de la competitividad regional si logra alinear la confianza de los inversionistas con la legitimidad de las políticas públicas. La revisión del T-MEC de 2026 será el espacio en el que México deberá demostrar que sabe combinar la defensa de su soberanía con la oferta de reglas del juego estables y previsibles para quienes apuestan por su crecimiento.
Referencias
Canadá, A. G. (2020, May 29). Tratado de Libre Comercio de América del Norte - Capítulo XI. GAC. https://can-mex-usa-sec.org/secretariat/agreement-accord-acuerdo/nafta-alena-tlcan/chapter-chapitre-capitulo_11.aspx?lang=spa
Office of the United States Trade Representative. (2020). Agreement between the United States of America, the United Mexican States, and Canada Text | United States Trade Representative. Ustr.gov. https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement/agreement-between
Office of the United States Trade Representative. (2018). United States–Mexico–Canada Agreement, Chapter 14: Investment, Annex 14-D (Mexico–United States Investment Disputes). https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/14-Investment.pdf
Office of the United States Trade Representative. (2018). United States–Mexico–Canada Agreement, Chapter 14: Investment, Annex 14-E (Mexico–United States Investment Disputes). https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/14-Investment.pdf
Admin. (2025, November 15). Home - ISDS America Latina. ISDS America Latina. https://isds-americalatina.org/
Staff, I. (2025, August 6). A cinco años del TMEC ¿en dónde estamos? IMCO. https://imco.org.mx/a-cinco-anos-del-tmec-en-donde-estamos/
T-MEC 2026: estabilidad comercial y señales económicas de una región que no se detiene – Consejo Empresarial Mexicano de Comercio Exterior, Inversión y Tecnología, A.C. (n.d.). https://comce.org.mx/t-mec-2026-estabilidad-comercial-y-senales-economicas-de-una-region-que-no-se-detiene/
The United States-Mexico-Canada Agreement: Settlement of Disputes. (2019, May 2). David A. Gantz. https://www.bakerinstitute.org/research/united-states-mexico-canada-agreement-settlement-disputes
García Barragán López, D. (2024, July 15). USMCA Chapter 14: Implications of the new Mexican investment protection regime. Chambers and Partners. https://chambers.com/legal-trends/reviewing-usmca-chapter-14-mexico-investment
Lopez, A. (2023, November 25). ISDS under the USMCA: The first three years at a glance. Kluwer Arbitration Blog. https://legalblogs.wolterskluwer.com/arbitration-blog/isds-under-the-usmca-the-first-three-years-at-a-glance/
Ahmad, S., Liebman, B., & Wickramarachi, H. (2022). Disentangling the effects of investor-state dispute settlement provisions on foreign direct investment (Economics Working Paper No. 2022-11-A). U.S. International Trade Commission. https://www.usitc.gov/publications/332/working_papers/alw_isds_itcwp.pdf
Pohl, J. (2018). Societal benefits and costs of international investment agreements: A critical review of aspects and available empirical evidence (OECD Working Papers on International Investment No. 2018/01). OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/e5f85c3d-en
Berg, R. C., & Hidalgo, N. (2025, July 9). No checks on power? The effects of Mexico’s judicial reform on foreign investment and the USMCA. Center for Strategic and International Studies. https://www.csis.org/analysis/no-checks-power-effects-mexicos-judicial-reform-foreign-investment-and-usmca
Hirschel-Burns, T., & Thrasher, R. (2025, June 4). How Mexico can design a USMCA where development matters. Boston University Global Development Policy Center. https://www.bu.edu/gdp/2025/06/04/how-mexico-can-design-a-usmca-where-development-matters/
Administración Portuaria Integral de Dos Bocas. (2021, February 16). Tipos de petróleo crudo en México 2019. https://www.puertodosbocas.com.mx/ultimas-noticias/288-tipos-de-petroleo-crudo-en-mexico-2019
Harvard University, David Rockefeller Center for Latin American Studies. (2025). Can Mexico and the United States take advantage of their energy potential? ReVista: Harvard Review of Latin America. https://revista.drclas.harvard.edu/can-mexico-and-the-united-states-take-advantage-of-their-energy-potential/
Sinclair, S. (2021, April). The rise and demise of NAFTA Chapter 11. Canadian Centre for Policy Alternatives. https://policyalternatives.ca/sites/default/files/uploads/publications/National%20Office/2021/04/The_Rise_and_Demise_of_NAFTA_Chapter_11.pdf
European Commission. (s. f.). The investment court system (ICS). Access2Markets. https://trade.ec.europa.eu/access-to-markets/en/content/investment-court-system
Aceris Law LLC. (2018, January 13). Brazil and the Cooperation and Facilitation Investment Agreement (CFIA): A step backwards for arbitration? https://www.acerislaw.com/brazil-cooperation-facilitation-investment-agreement-cfia-step-backwards-arbitration/
