Motivadas por la globalización, la facilidad de transporte, comunicaciones y un incremento en los acuerdos comerciales entre Estados, las inversiones extranjeras se han vuelto un pilar importante en la economía nacional. Sin embargo, se vuelve necesario cuestionar si México cuenta con un ambiente adecuado para recibir dichas inversiones y evitar sanciones derivadas de incumplimientos a los acuerdos internacionales en materia de inversión de los que el Estado mexicano forma parte.
Con 24 casos abiertos en su contra por conflictos en los sectores de hidrocarburos, energía y minería, por decir algunos, México encabeza — junto con Perú — la lista mundial de los países con más demandas de arbitraje de inversión, convirtiendo a América Latina y el Caribe en la región más litigada del mundo.
Mediante este breve análisis, el lector podrá comprender qué es el arbitraje de inversión y por qué los casos en contra del Estado Mexicano resultan alarmantes.
Partiendo de un trasfondo tanto académico como uno sustentado por la práctica, el arbitraje de inversión se define como el mecanismo mayormente elegido entre Estados e inversionistas extranjeros para la resolución de controversias resultantes sobre dicha materia, donde se garantiza que la resolución alcanzada no está influenciada o condicionada por intervenciones ejecutivas como bien podría ocurrir en los procedimientos judiciales internos. En esencia, el arbitraje de inversión se configura como la vía idónea que evita el sesgo de lealtad hacia el Estado por quienes juzgan y que traería, por consecuencia, una posible afectación en la resolución del mismo.
Habiendo dejado en claro lo que esencialmente es el arbitraje de inversión, se puede abordar la segunda interrogante a plantearse en una etapa tan crítica en materia de inversión como la que hoy en día se ve en el país: ¿por qué contar con más de 20 casos de arbitrajes de inversión abiertos contra el Estado es una situación alarmante no solo para el mismo, sino también para los inversionistas extranjeros?
En tan sólo los últimos 2 años, México ha sumado la misma cantidad de arbitrajes que había sumado entre 1995 y 2015 en los sectores de hidrocarburos, energía, minería—en su mayoría—, financiero y telecomunicaciones, debido a las múltiples transformaciones legales multisectoriales presentadas tanto en reformas constitucionales como en leyes secundarias, a la par de (i) la falta de un trato justo y equitativo y (ii) la expropiación.
Dichas causales han contribuido a agravar la situación de inversión en la que se encuentra nuestro país, puesto que vulneran la certeza y previsibilidad jurídica que debería de regir al Estado mexicano.
Como bien se mencionaba anteriormente, en los últimos dos años, México se ha visto sometido a distintas reformas en el sector minero, reflejadas en la Ley Minera; así como en el sector energético y el Poder Judicial, ambas reflejadas en la Constitución. En su complemento, se han eliminado diversas agencias reguladoras autónomas, las cuales se encargaban de ser un contrapeso frente al Poder Ejecutivo.
Dicha decisión afectó al sector de hidrocarburos y la Comisión Nacional Hidrocarburos; al sector energético con la Comisión Reguladora de Energía; y al sector de telecomunicaciones con el Instituto Federal de Telecomunicaciones, puesto que desde su eliminación para atribuir sus funciones a distintos organismos gubernamentales, se ha dejado a los inversionistas extranjeros sin una protección frente a la posible arbitrariedad y comportamiento depredador que pudiera llegar a tomar el Estado.
Siguiendo la misma vena temporal, resulta pertinente mencionar que en agosto de 2024, en medio de una creciente incertidumbre jurídica causada por dichas reformas, México fue rebajado a un país de valor “infraponderar” por Morgan Stanley, donde, nuevamente, se representó el gran riesgo que el mundo considera que corren los inversionistas una vez involucrándose con el país.
Ahora bien, retomando lo mencionado anteriormente sobre (i) la falta de un trato justo y equitativo y (ii) la expropiación, el derecho a un trato justo, equitativo con protección y seguridad plenas previsto en el artículo 14.6, inciso 1, del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá,1 así como similarmente en otros tratados internacionales (si no es que de forma idéntica), se ha vuelto una de las causales más utilizadas en los procesos arbitrales en materia de inversión en contra del Estado mexicano. Comprender su contenido es importante por razones prácticas. En Tecmed, México tuvo que pagar 5.6 millones de dólares,2 en Cargill 79.3 millones de dólares3 y en Lion 47 millones de dólares,4 por decir algunos de los arbitrajes en los que México fue condenado en reclamos derivados del incumplimiento de dicha obligación.
La interpretación que se le ha dado al derecho de tener un trato justo y equitativo ha sido muy diversa sin llegar a una sola definición unificada. El problema versa en encontrar el real contenido de ese estándar, quedando al arbitrio del Tribunal Arbitral realizar una interpretación frente al caso en específico.
Por su parte, la expropiación, la cual mejoró su regulación en el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá en comparación con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, puede definirse como la transferencia de la titularidad o confiscación física total de una propiedad -directa-, o la destrucción de forma permanente sobre el valor económico de la inversión -indirecta-.
Virtualmente todos los tratados internacionales en materia de inversión permiten al Estado expropiar inversiones, siempre y cuando sean utilizadas para un fin público, de manera no discriminatoria, bajo un debido proceso legal y a cambio del pago de una justa indemnización.
El hecho de que las demandas en contra del Estado mexicano tengan reclamos similares respecto a la falta de un trato justo y de expropiación evidencia una realidad ineludible: existe un problema que requiere atención inmediata y una solución eficaz. A primera vista, los datos alarmantes podrían llevar a una conclusión apresurada: la legislación es deficiente. Tras un análisis más detenido, resulta probable arribar a una conclusión distinta: la norma en sí puede ser correcta, pero su aplicación se ha desviado de la forma adecuada. Invitamos al lector a hacer una pausa y reflexionar al respecto.
La revisión superficial de los tres casos de inversión mencionados al inicio de este apartado permite confirmar la segunda conclusión. En el caso de Tecmed, el reclamo se originó por una negativa injustificada de renovar un permiso para realizar diversas operaciones. Por su parte, Cargill demandó al Estado mexicano tras la imposición de un impuesto del 20% a las bebidas edulcoradas. Finalmente, el caso que, a juicio de los autores, resulta más impactante por la naturaleza de los hechos que lo motivaron, dio lugar a un reclamo por parte de Lion derivado de falsificación de documentos, un juicio ante un órgano jurisdiccional el cual no le fue notificado y un juicio de amparo promovido falsamente a su nombre.
El problema no deviene de una falta de regulación, sino de un actuar incorrecto de las autoridades al momento de aplicar esa regulación actuando, en diversas ocasiones, fuera del marco de sus competencias.
Ahora, tal como se mencionó brevemente al inicio del presente análisis, México se encuentra experimentando un periodo de incertidumbre generado por cambios legislativos que han afectado la percepción internacional. De acuerdo con el Índice de Confianza de Inversión Extranjera Directa de 2024 publicado por la firma consultora Kearney, México descendió de la posición 21 a la 25, sugiriendo con ello una correlación entre los arbitrajes de inversión y la percepción de riesgo del país e influyendo con ello en el clima de negocios.
De igual forma, la Encuesta Nacional de Confianza en la Administración Pública, realizada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) en 2023, reveló que el 28.7% de los mexicanos encuestados desconfían de las instituciones públicas. Esta desconfianza se atribuye a la percepción de que los funcionarios carecen de honestidad, sinceridad, compromiso y competencia. El bajo nivel de confianza interna en la capacidad gubernamental puede ser un factor adicional que complica los esfuerzos por mejorar la percepción internacional de México.
Dicho lo anterior, resulta esencial el implementar reformas institucionales y sociales para mitigar los riesgos asociados con la inversión extranjera, al igual que el (i) abordar las causas que generan condenas en arbitrajes internacionales, (ii) garantizar el cumplimiento de los tratados y el marco jurídico mexicano es fundamental para proteger el entorno de inversión y (iii) promover un desarrollo económico sostenible y atractivo para otros países.
En suma, el arbitraje de inversión ha sido un instrumento vital para el fortalecimiento de la inversión extranjera al representar un mecanismo que brinda seguridad jurídica a los inversionistas dentro de un Estado. En un contexto donde la incertidumbre jurídica prevalece y la regulación no siempre coincide con la práctica, este mecanismo adquiere mayor relevancia en el país al ofrecer una vía de protección frente a los cambios en el marco jurídico que colocan a los inversionistas en una percepción de una situación vulnerable distinta a la certeza y previsibilidad jurídica que alguna vez pudieron considerar que les fue prometida.
Para lograr un cambio dentro del Estado y, con ello, asegurar un desarrollo económico sostenible, no basta con reformas a la normatividad, sino que es necesario dirigir esfuerzos para garantizar el cumplimiento riguroso del marco jurídico a nivel nacional e internacional, abordar las causas de las condenas existentes con el fin de restaurar la confianza en el sector internacional para atraer y retener una inversión extranjera que sea benéfica para la economía del país.
Referencias
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